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去年11亿重奖13名举报人 美国“吹哨人”遏制资本市场乱象,中国如何跟?

作者:麻晓超 陈锋

来源:华夏时报

发布时间:2019-06-14 21:51:40

摘要: 中国证监会于2014年6月推出“有奖举报”机制。2019年5月11日,中国上市公司协会年会上,证监会主席易会满在谈到提高上市公司质量的话题时表示,将研究优化“有奖举报”等制度机制。中国的“有奖举报”机制未来如何优化?美国“吹哨人”制度体系有哪些值得借鉴?

去年11亿重奖13名举报人 美国“吹哨人”遏制资本市场乱象,中国如何跟?

华夏时报(www.chinatimes.net.cn)记者 麻晓超 陈锋 北京报道

美国加州圣罗莎市,一位91岁的白发老人在女儿的搀扶下,微笑着向聚集在门前的媒体记者挥手致意。这一幕发生在2005年5月31日,此时白发老人已因中风而身体虚弱,无法长时间说话,但这个微笑和挥手的画面,却向外界正式确认了30多年前“水门事件”中神秘的“吹哨人”身份。他就是这位白发老人马克·费尔特,当年的美国联邦调查局二号人物。

费尔特当年“吹了总统的哨”,还能隐藏身份30多年直至自愿公开,得益于美国“吹哨人”(Whistleblower)制度体系的保障。2011年,美国证券交易委员会为美股引入“吹哨人”奖励与保护项目,呼吁各界为资本市场“吹哨”,打开了违法违规事件内部举报的新局面。2018年,“吹哨人”单年所获的美国证券交易委员会奖金刷新历史纪录,达到1.68亿美元。

中国证监会于2014年6月推出“有奖举报”机制。2019年5月11日,中国上市公司协会年会上,证监会主席易会满在谈到提高上市公司质量的话题时表示,将研究优化“有奖举报”等制度机制。中国的“有奖举报”机制未来如何优化?美国“吹哨人”制度体系有哪些值得借鉴?

不是一部而是一系列法案

推行“吹哨有奖”100多年的美国,在如何激励“吹哨人”、如何保护“吹哨人”方面建立起了相对丰富的经验,此外,一系列相关法案而非一部法案的推出,给实践提供了法律上的多重保护。“吹哨人制度的基础在于法律的完善。”如是金融研究院副总裁、如是资本董事总经理张奥平在谈到“吹哨人”话题时向《华夏时报》记者表示。

19世纪美国内战期间,军火商大发不义之财,向北方军队提供老马病骡、故障枪械弹药以及过期粮食补给。为此,1863年3月,总统林肯执政期间,美国国会通过了《欺诈声明法》,其中就包括一项“吹哨人”条款:简单地说,就是公民代表政府起诉军火商,挽回的利益可与政府分享。

该法案可以看作是美国“吹哨人”制度体系的近代开端,100多年后直接影响了美国立法者在金融证券领域推出“吹哨人”项目的构思。

《欺诈声明法》此后100多年几经修订,但主要针对的是国防军工领域的违法行为,直到20世纪90年,才逐步向医疗、税收等其他领域扩展。期间,美国立法者于1978年为公务员“吹哨”构建了反报复机制(《公务员制度改革法案》,Civil Service Reform Act);1989年,美国国会通过了专门保护“吹哨人”的《吹哨人保护法案》(Whistle-blower Protection Act) ;“安然事件”后,美国国会2002年通过了针对上市公司会计准则改革的《萨班斯法案》(Sarbanes-Oxley Act),其中也包含十分详细的“吹哨人”保护条款。

专门针对金融证券领域的“吹哨人”项目的建立,则是在2007年美国金融危机之后。

金融危机的爆发,让美国监管层意识到需要对金融证券行业加紧管束。2010年7月,美国国会通过《多德-弗兰克法案》。该法案修订了《美国1934年证券交易法》的诸多内容,其中之一是加入“证券吹哨人激励和保护”项目。

一年后的2011年8月,美国证券交易委员会正式开启“吹哨人”奖励与保护项目,2012年8月发出第一笔奖励,至今已走过8个年头。

相比之下,我国各行业“举报有奖”的系统性机制相对单薄。在金融证券领域,2014年,中国证监会曾推出《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》(下称“有奖举报”)。“建议修改中的证券法规定有奖举报机制,规定举报人身份保密制度,规定人身保护措施,比如公安机关、派出机关对其进行保护等。”中国人民大学商法研究所所长刘俊海向《华夏时报》记者表示。

中央民族大学法学院副教授王瑛表示,在证券类案件中,比如,内幕信息交易案、虚假陈述案件等,取证过程非常困难而漫长,大多出现调查机构无法及时掌握充分证据,最终让犯罪嫌疑人逃脱制裁。可见从法律层面建立“吹哨人”制度更能有效地遏制资本市场上的犯罪行为。

奖金可以是天文数字

2014年,一名“吹哨人”赢得了美国证券交易委员会派发的3000多万美元奖金,创下了当时的历史纪录。“这位‘吹哨人’提供的信息,曝光了一项正在进行的欺诈,要是没有这份线报,很难发现它。”前美国证券交易委员会执法部负责人安德鲁表示。

有意思的是,这位“吹哨人”并没在美国本土。事实上,美国证券交易委员会收到国外线报,在当时已成常态。《华夏时报》记者从美国证券交易委员会官网获得的数据显示,仅在2014财年(从2013年10月1日到2014年9月30日),就有50多个国家和地区的“吹哨人”向美国证券交易委员会提供了数百条线报。

其中,英国和印度分别以70条和69条位列第一、二位,加拿大58条排第三位,中国大陆地区以32条排第四位。

到了2015财年,美国证券交易委员会来自中国大陆的跨洋“吹哨”,上升至43条;2016财年49条,2017财年63条,2018财年58条。

美国本土外“吹哨人”一直积极参与“吹哨”的背后,除了有美国金融证券机构大量跨国业务存在的原因,还有另外一个原因,就是高额的“吹哨人”奖励的诱惑。“

记得网上可以查到很多案例,美国给‘吹哨人’的奖励是天文数字。”厦门大学经济学院副教授韩乾在谈到美股“吹哨人”奖励时向《华夏时报》记者表示。

《华夏时报》记者从美国证券交易委员会官网获取的数据显示,在2018财年(从2017年10月1日到2018年9月30日),美股“吹哨人”奖金创下了几个历史纪录。

首先是奖金总额创新高,仅在2018财年,美国证券交易委员会就对13名个体奖励了1.68亿美元(合人民币11.4亿元),这一数额比过去历年之和还多。其次是两个历史上单笔最大额“吹哨人”奖励,一笔是8300万美元,由三名个体分享,另一笔是5400万美元,由两名个体分享。

相比之下,2014年,中国证监会推出的“有奖举报”机制规定,对于符合奖励条件的一般举报,给予不超过10万元的奖励;对于举报在全国有重大影响或罚没款金额特别巨大的,奖励金额不受上述限制,但最高不超过30万元。

美国证券交易委员会给“吹哨人”的奖金,是按“吹哨”带来的罚金规模计算的。如果“吹哨”带来的行政处罚罚金超过100万美元,“吹哨人”可以获得最低10%、最高30%的罚金。

为了保证“吹哨人”得到奖励,美国国会设立了一个独立的基金,名为“投资者保护基金”。截至2018年9月30日,美国证券交易委员会已向59名“吹哨人”奖励了3.26亿美元。

我国国内也有“证券投资者保护基金”。资深投行人士王骥跃曾在一篇文章中呼吁,这个由中国证券投资者保护基金管理有限公司管理的基金,每年净结余几十亿元,2017年末余额超过618亿元,基本不怎么花,能不能用起来?

不单有保密还有“反报复”机制

2018年,美国最高法对前雇员起诉上市公司Digital Realty Trust案件的判决结果,在“吹哨人”保护领域引发轩然大波。不少法律界人士评价此次判决不仅对“吹哨人”是个打击,对企业主来说也不是好事。美国证券交易委员会也因为这次判决启动了修改“吹哨人”保护相关条款的工作。

该案的原告索莫斯曾是Digital Realty Trust的员工,因为向公司管理层举报其上级存在无视内控机制、隐瞒一个海外项目开支等违反证券法的行为而被开除。索莫斯以违反“吹哨人”保护的相关法律法规,将Digital Realty Trust告上法庭。

北加利福尼亚州地方法院、第九巡回上诉法院分别在一审和二审中判定索莫斯胜诉,依据是索莫斯是合格的“吹哨人”。索莫斯只在公司内部“吹了哨”,并没有向美国证券交易委员会等其他政府部门“吹哨”。为何他还被一审和二审法院判定为合格“吹哨人”?

其原因之一是,美国证券交易委员会最初对相关上位法的解读、并就此在其“吹哨人”奖励与保护项目中建立的“吹哨人”资格认定的规定,多年来对金融证券领域形成了惯性影响。

美国证券交易委员会2011年在相关规定中,释放了鼓励“吹哨人”优先向公司内部纪律委员会举报违法违规行为的信号。《华夏时报》记者根据美国证券交易委员会官网资料统计发现,相应的条款包括,第一,举报人自愿率先向公司内部纪律部门举报,相比直接向美国证券交易委员会举报,可能会分享更高比例的罚金;第二,举报人自愿向公司内部纪律部门举报,最终公司通知美国证券交易委员会,该举报人也会被认定为合格“吹哨人”,并分享应得的奖金;第三,举报人率先自愿向公司内部纪律部门举报,并在120天内同时报告给美国证券交易委员会,由此引发的罚金也会按比例分给“吹哨人”。

美国证券交易委员会的上述安排,被一些美国本土声音认为是照顾了银行等机构的情绪,后者早年曾有代表声音抱怨,“吹哨人”奖励与保护项目会搞垮他们内部的纪律监察系统。美国证券交易委员会的这种安排似乎也起到了效果,《福布斯》曾在2018年的一篇报道中称,超过80%的获奖“吹哨人”都是率先向公司内部进行了举报。

但美国最高法于2018年2月推翻了一审和二审法院的判决,认定索莫斯不是合格的“吹哨人”,依据是根据《多德-弗兰克法案》,只有向美国证券交易委员会举报,才能享受《多德-弗兰克法案》中对于“吹哨人”的保护措施。

这样一来,索莫斯就不能受到《多德-弗兰克法案》中有关“反报复”的条款的保护,具体包括:官复原职,被开除期间的工资照按两倍照发,雇主支付索莫斯打官司所支付的费用等。

最高法判决后,美国证券交易委员会启动了其“吹哨人”保护相关条款的修改工作,拟明文规定必须向美国证券交易委员会“吹哨”才会受到保护。美国证券交易委员会可以对报复“吹哨人”的公司实施“反报复”执法行动。

事后,前美国证券交易委员会“吹哨人”办公室主任麦克凯西、代理过“吹哨人”案件的美国律师事务所Phillips & Cohen合伙人凯尔顿都曾表示,美国高院的判决,对“吹哨人”来说是打击,对美国企业来说也是打击,因为它将迫使“吹哨人”只向美国证券交易委员会举报,致使美国企业的内部纪律系统闲置,长远来说,外部监管处罚是大势,美国企业违法违规的成本变高了。

不过,也有观点认为,由于Digital Realty Trust是上市公司,索莫斯可以依据专门针对上市公司的《萨班斯法案》中的“吹哨人”保护条款寻求保护。《萨班斯法案》规定,向上市公司内部纪律部门举报的雇员,也是合格“吹哨人”,只不过,相比《多德-弗兰克法案》,《萨班斯法案》在“反报复”机制方面要相对逊色一些。

中国证监会2014年推出的“有奖举报”机制,也涉及举报人身份保密、打击报复举报人将承担法律责任等类似表述,但相比美国“吹哨人”制度体系明文规定的如何“反报复”,有很大欠缺。

此外,美国证券交易委员会还规定,本身可能涉嫌违规的人进行“吹哨”,只要不是主导者、谋划者,同时也没有被刑事定罪,也有可能获得“吹哨人”奖励。

编辑:严晖 主编:陈锋

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