以法治划分政府和市场的边界
摘要：十八届三中全会之所以重要，是因为它为中国全面深化改革绘就了明确的路线图，会议达成了这样一个共识：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”
傅蔚冈
10月28日，《中央关于全面推进依法治国重大问题决定》（以下简称《决定》）公布，同时公布的还有习近平总书记在十八届四中全会上所作的关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明（以下简称《说明》）。在中央全会上第一次讨论“依法治国”，这是近十多年来的第一次。
如何评价“依法治国”的重要意义？在我看来，这必须从十八届三中全会谈起。十八届三中全会之所以重要，是因为它为中国全面深化改革绘就了明确的路线图，会议达成了这样一个共识：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”
1978年以来，中央对经济体制的表述有一个发展变化的过程，1984年的十二届三中全会认为经济体制改革的核心是建立“有计划的商品经济”，10年后的十四届三中全会提出要建立“社会主义市场经济体制”，十八届三中全会要求“市场在资源配置中起决定性作用”，可见党对市场经济的认识在不断的深化。
为什么要让“市场在资源配置中起决定性作用”？因为经过三十多年的“摸着石头过河”，无论是决策层还是公共舆论，都已经认识到中国经济能否再上一个台阶，关键就在于能否厘清政府和市场的边界，也只有约束政府的行为、发挥企业的创造力，经济才可以保持繁荣。
如何划分政府和市场的边界？在不同的经济环境下，政府扮演的角色是不一样的。在当下中国，约束政府的权力最为重要。具体来说，就是要尽可能地减少以行政审批形式出现的市场准入许可，让市场成为企业间优胜劣汰的竞技场；政府在市场竞争中要做一个客观中立的裁判员，不要拉偏架；政府还要提供一套有效率的安全网，让市场竞争的失败者有基本的生活保障。
李克强总理在多个场合强调行政审批制度改革的重要性，目前已经小有成就，包括投资体制、工商登记的一系列减少，政府对企业的束缚和干预措施的行政审批已逐步取消。为了防止行政审批边取消、边增加的顽疾再次发生，国务院印发了严格控制新设行政许可的通知，对新设行政许可的标准、审查程序和监督等作了更为具体严格的规定。
但我们也注意到，目前距离“让市场在资源在配置中起决定性作用”的目标还有一段距离。通过国务院发文的方式来削减行政审批，尽管短期效果明显，但是长期可能影响有限。旨在规范行政审批权限的《行政许可法》于2003年颁布，自2004年7月1日起实施。但事实是，尽管中央政府一直在清理不符合法律规定的行政审批，行政审批的规模还是越来越大。显然，这和《行政许可法》的立法宗旨是背道而驰的。
如何防止行政审批“边减边增”现象再度发生？显然，经济体制改革本身无法遏制这样的结果。也正是如此，习近平总书记在《说明》中指出，“党的十八大提出了全面建成小康社会的奋斗目标，党的十八届三中全会对全面深化改革作出了顶层设计，实现这个奋斗目标，落实这个顶层设计，需要从法治上提供可靠保障。”
何为法治？尽管不同的学说和流派持有不同观点，但几乎都认同2000多年前古希腊哲学家亚里士多德所下的定义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。法分良法和恶法，换句话说，只有良法之治才能称得上法治。那么，到底什么是良法？
如果回顾十八届三中全会的决定，我们不妨认为，只有那些能“使市场在资源配置中起决定性作用”的法律才是好的法律，因为只有这些法律才能“推动我国经济社会持续健康发展，不断开拓中国特色社会主义事业更加广阔的发展前景”。但是历史的经验和教训告诉我们，仅仅只有法律本身并不足以让法律本身所反映的愿望成为现实，只有一整套的制度保障才能让具体的法律条文成为现实。用现代法律术语说，要让实体法的内容得以实现，还必须要依赖一整套可操作的程序法，这也就是古人为什么说“徒法不足以自行”的原因。
我们以行政审批为例。尽管2000年7月1日起施行的《立法法》在实体上和程序上都对“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止”做了详细的规范，而2004年7月1日起实施的《行政许可法》也对行政许可的设定作了明确规定，尤其是该法第十三条指出，凡是“（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”，可以不设行政许可。
但后来的事实是，行政审批的规模并没有得到遏制。为什么一部“本身是制定的良好的法律”并未得到遵守？换句话问就是，如果行政机关设定了一个违反《行政许可法》的行政审批，公民或者其他民事主体又能够对它做什么？从目前来看，几乎不能做什么。由此可见，行政权力无法得到遏制的根本原因在于，我们还缺乏一个可以让良法发挥作用的机制。
也正是如此，四中全会的《决定》指出，要“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。”规范性文件是由谁来制定？毫无疑问都是来自于各级行政机关，由此我们不难看出《决定》的良苦用心，那就是想尽最大努力限制行政机关享有超越法律的职权，处理好市场和政府的关系。
当然，仅仅由全国人民代表大会及其常委会来限制行政权还很不够，也正是如此，《决定》还在行政和司法等环节作了很多努力，所有的一切都是为了让良法可操作，让其成为捍卫私人部门的利器；在当今的市场经济社会，私人部门的权利在很大程度上可以表现为是对政府公权力的防备。就此而言，我们可以说四中全会的《决定》是给三中全会所提出的“让市场在资源配置中发挥决定性作用”提供法治保障。
（作者为上海金融与法律研究院执行院长）
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