上市公司资本运作提防法律风险

华夏时报（www.chinatimes.net.cn）记者 舟子 北京报道

   所谓一失足成千古恨。
    2009年，当国美集团创始人黄光裕因涉嫌经济犯罪在历经了长达一年之久的调查后，没有人知道他在想些什么，这位三度加冕内地首富、两次遭遇警方调查的上市公司董事长，在他费尽心血打造的国美集团成为资本市场上重要一员的时候，自己也以“特别”的方式离开了市场。
    的确，当中国的上市公司以惊人的速度高速增长时，上市公司在法律法规方面暴露的缺陷也日益明显。根据中国证监会发布的数据，早在2009年7月底，沪深股市上市公司总市值就已高达23.57万亿元，位列全球第三，而上市公司总市值占2008年GDP比例约95.4%。如此的规模和发展速度相对于上市公司暴露出的信息披露不实、经营管理不善、虚假重组、控股股东滥用权力、高管犯罪等情况，已经形成了严重的不对称，正如中国证监会上市公司监管部副主任蔡建春在去年底的时候说的，未来证监会将进一步完善制度、加强监管、创新手段，有效发挥资本市场功能，规范和引导并购重组，以建立更加健康的资本市场。
    为此，在2010年伊始，记者专门赴北京市智维律师事务所采访了该所首席合伙人暨北京市律师协会企业法律风险管理专业委员会主任陈晓峰先生，对于上市公司在法律风险方面存在的诸多问题进行了一次深刻的对话。
    《华夏时报》：陈先生您好，我们都知道在2009年的时候资本市场快速发展，一些上市公司或多或少存在一些法律风险，对此，您如何看待？
    陈晓峰：事实上，上市公司的法律风险不同于一般公司，由于上市公司属于公众公司范畴的特性，所以在法律风险方面也就显示出更多的特殊性。比如内部治理不足、信息披露不实、不正当关联交易引发的内幕交易、控股股东操纵市场侵害中小股东的权益、利用内幕信息进行内幕交易、重大并购项目失败、经营不善导致退市、大股东占用上市公司资金、高级管理人员犯罪、危机风险处理等等方面。而且这些存在的法律风险一旦爆发，产生的影响也是很大的，比如引起股价大跌，极大损害投资人的利益等。所以无论从公司的角度还是投资人的角度，法律风险管理对于上市公司都显得尤为重要，应该引起包括上市公司、监管层、投资人及社会公众的关注。
    《华夏时报》：的确，现在我们注意到，近几年，中国上市公司的法律风险频频发生，据统计，目前大概已经有67家上市公司被摘牌退市，有26家被暂停上市，有160多家被戴上ST的帽子，那么您认为上市公司频频遭遇法律风险主要有哪些原因？
    陈晓峰：你说的这个问题实际我们也做过研究，尽管不能说所有的上市公司都是因为法律风险惹的祸，但绝大部分都是遭遇过法律风险的。而导致企业法律风险爆发的原因很多，有客观方面的原因，也有主观方面的原因。比较突出的有三点：
    一是上市公司高级管理人员关心利益而轻视风险，导致其法律风险管理意识不强。上市公司内部没有形成良好的风险管理文化，由此导致上市公司频频爆发法律风险就不足为怪了。
    二是上市公司监管行为的不到位是爆发危机和风险的重要原因。对上市公司负有广义监管责任的机构包括证监会、证券交易所、银行、审计机构，应在监管中注重事前监管，做到防患于未然，而不能总是等到事情爆发以后才进行干预。同时，在监管中，要严格依法处理，不能姑息养奸，要让其违法违规成本大大增加，形成上市公司守法的良好社会氛围。
    第三是法律风险管理社会服务不到位也是一个非常重要的原因。目前法律风险管理研究相对滞后，相应的法律风险管理服务无法跟上，比如企业法律风险识别、法律风险评估、法律风险管理体系建立等都需要专业的法律服务人才去提供服务才能够得以完成。
    《华夏时报》：其实在2009年，除了上市公司在资本运作上暴露的法律问题，上市公司高级管理人员实际也是频频出事，那么企业高管涉嫌刑事法律犯罪，一旦发生披露就会给上市公司的股价带来巨大影响，您对此如何看待？
    陈晓峰：上市公司高级管理人员涉嫌刑事法律犯罪，属于上市公司高级管理人员刑事法律风险范畴。虽然每一个人都不愿意去犯罪，并且知道犯罪带来的严重法律后果，但是依然有太多的上市公司高管“不知不觉”中走上犯罪的道路，并且上市公司高管犯罪一旦确认，立刻引起上市公司股价大幅波动甚至暴跌。
    其中众所周知的，国美集团创始人黄光裕涉嫌经济犯罪案，消息一出，国美股价即创了3年新低，令这个家电行业的巨头元气大伤；另外，即使不被立即确认，但是一旦有蛛丝马迹，也会对上市公司造成很大的影响。如最近疯传“茂业系”掌门人黄茂如“失踪”案，消息一出即引发了市场极大的关注。虽然“茂业系”至今仍未就黄茂如是否如传闻“被内地公安机关带走调查”发布确切公告，但其控股或参股的5家上市公司都受到了严重拖累。我认为，应该加大对上市公司高管违法犯罪的打击惩罚力度，形成震慑力，方能够遏制上市公司极端法律风险的发生。
    《华夏时报》：我们注意到证监会主席尚福林在2009年12月透露今年的监管思路时，特别提到了要“鼓励并购重组改造产能”，因为这也是上市公司资本运作的主要方式之一，但同时也很容易出现问题，您认为在并购重组的过程中上市公司主要存在哪些方面的法律风险?
    陈晓峰：纵观世界伟大的企业，没有一个企业不是通过兼并收购而快速成长壮大的。上市公司的发展亦如此，因此并购重组是资本市场一个充满魅力的话题。但从世界范围内并购重组的成功率极低的现实来看，并购重组的法律风险依然十分严重。虽然，从经济学的角度看，并购重组成功与否应该看并购行为发生后5年总体情况及态势，但是从并购的法律风险管理角度来看，当并购行为开始或交易完成时，已经能够看出其中的法律风险了。
    比如在交易过程中，涉及的程序步骤很多，这就蕴藏着很多法律风险。在我们对并购重组的专项研究中，并购整合所涉及的法律风险包括一百多项，包括并购重组决策前、实施过程中、整合期间的法律风险等，而且在涉外的并购重组中，除了上述的法律风险外，还需要重点体现域外法律、政治限制法律风险、知识产权保护法律风险等等。
    总之，上市公司在收购前的战略风险巨大，需要风险管理意识与缜密安排，因为这直接关系到购并的成败。
     《华夏时报》：的确如此，最近几年，包括上市公司以及中国的主权基金走向海外投资的例子很多，而且很多都是通过并购的方式走出去，尤其是全球金融危机爆发中，中国企业的跨国并购无论数量还是规模都呈现爆发式的增长，在这方面，您对这些公司有什么建议？
    陈晓峰：相对于国内并购，跨国并购由于法律环境的复杂性、合作方（博弈对手）追求利益最大化的本性、文化的多样性，以及诸多更加复杂的非共容性因素，都使中国企业在跨国并购过程中面临更为复杂的法律风险。
    比如中投公司投资美国黑石30亿美元缩水一半，平安收购比利时富通集团浮亏157亿元人民币，中国铝业公司介入必和必拓公司与力拓公司合并一案，入股力拓致80亿美元亏损等。这些可见中国企业投资海外金融机构面临的风险十分巨大。
    而且海外并购通常涉及的法律范围很广，除了我国的法律规范外，还包括我国与目标企业东道国间及其它交易方所在国均参加的国际条约、各方所在国间的双边条约、东道国的法律规范、国际商业习惯等，甚至还包括其它国家的法律规范。所以海外并购的法律风险存在于收购和收购后的经营两个阶段。收购阶段的法律风险主要包括政治、收购对象选择、专业化操作不当、财务等方面的法律风险以及反垄断调查风险。
    而在企业并购后经营阶段的法律风险中，包括股东集体诉讼、国际诉讼、公司内部控制、环境保护以及海外受贿几方面的风险需要重点注意和规避。

查看更多华夏时报文章，参与华夏时报微信互动（微信搜索「华夏时报」或「chinatimes」）