网贷管理暂行办法出台，专家解析七大重点条款 无条件备案制度是其重要内容，彻底打击各种P2P欺诈行为

中国人民大学国家发展与战略研究院研究员、法学院教授、副院长 杨东

按照党中央、国务院工作部署和人民银行等十部委《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》明确的总体要求和基本原则，银监会会同工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等部门起草了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”）。《暂行办法》经国务院批准，以四部委规章形式于8月24日正式公布实施。

《暂行办法》及时出台呼应了社会和时代的需求。P2P是互联网金融创新中最主要、最混乱、风险最大也是亟须进行整治的重要领域，违法犯罪现象突出，特别是e租宝等一系列恶性事件的爆发，更为充分地证明了这一个领域需要整治。

同时，《暂行办法》在中国金融监管史上具有里程碑性的重要意义。《暂行办法》采取了新的监管原则和监管模式，尤其是采取了：无条件备案+负面清单+信息披露+客户资金银行存款+投资者保护，这样一种创新的监管思路，为中国金融监管改革创新树立了非常好的典范，是中国目前供给侧改革的重大突破和亮点。

具体而言，《暂行办法》的下列关键条款尤其值得进一步分析研究：

（一）明确P2P网贷的概念，赋予了合法的地位

《暂行办法》第二条规定：“本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。”该条明确界定了P2P网贷的定义，赋予了P2P网贷合法的地位，对于促进P2P行业健康发展、规范发展、良性发展有重大意义，有利于整治现有乱象，增强市场对于P2P业态的信心。

（二）监管实施“双负责”的创新监管机制

《暂行办法》第四条规定：“国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定网络借贷信息中介机构业务活动监督管理制度，并实施行为监管。各省级人民政府负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管。”并同时规定了工信部、公安部和国家网信办对于P2P的监管职责。该条款明确了银监会及其派出机构负责行为监管，地方金融办主要负责机构监管。P2P是创新的金融业态，监管上也必须予以一定的创新，任何一方难以独力监管，要发挥多方机构的监管力量，明确统合监管体制，形成监管合力，整治P2P乱象，促进互联网金融健康发展。

同时，《暂行办法》首次特别明确了行为监管。2008年次贷危机后，行为监管得到了世界范围内金融监管部门的进一步重视，成为目前国际金融监管改革的主线之一。有效的行为监管不仅可以规范金融机构的行为，确保金融良性运营，保护各方参与主体的合法利益，同时也有助于加强金融消费者行为的理性度，并进一步培养有一定专业素养和风险意识的成熟金融消费者。加强行为监管是供给侧改革在金融领域的重要实践。

（三）实质上采取了无条件备案制度

《暂行办法》第五条明文规定：“地方金融监管部门负责为网络借贷信息中介机构办理备案登记。地方金融监管部门应当在网络借贷信息中介机构提交的备案登记材料齐备时予以受理，并在各省（区、市）规定的时限内完成备案登记手续。备案登记不构成对网络借贷信息中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价。”无条件备案制度实际上也是行为监管的重要内容。放弃了事前监管、准入门槛监管、放弃了严格审慎监管(包括注册资本金、风险准备金要求等)是《暂行办法》最大的亮点之一。这“三个放弃”对网贷行业发展是最大的利好，也是契合P2P平台作为信息中介的必要改革。监管机构主动放权也是响应了国务院“放权”的号召。

无条件备案制度同时要求中央和地方各级监管部门一方面要落实备案制度，遵循上位法规定，不增加P2P网贷平台的准入门槛，另一方面也要应切实加强事中事后监管，避免出现“一放就乱”，彻底打击各种打着“P2P网贷”旗号的欺诈行为，维护金融消费者的合法权益。

（四）明确P2P网络借贷金额应当以小额为主

《暂行办法》第十七条规定：“同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元；同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元；同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元；同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。”

这样一个限额可能会引起大家的误读和误解，目前实际中有的P2P平台做的是房地产融资，有的是大额得高到几千万和几个亿。将P2P网贷完全限制在这个小的范围之内，是不是扼杀了这个金融创新，限制了中小企业的融资？笔者认为这个担心是没必要的：

第一，国务院互联网金融指导意见已经明确了互联网金融是普惠金融，p2p更是重要代表，是对中小企业服务的，应该是限定在一个小额的，为中小企业服务的角度，它应该是普惠、小额分散的，服务于实体经济。融资限额是p2p平台回归其本质和定义。

第二，实际情况上已经有几千万、几个亿的大额融资履约不能造成投资者损害，导致平台的倒闭、跑路现象非常严重，往往是大额融资造成的，风险非常大。

第三，这种大额的几千万以上的项目融资资有很多大大小小的银行、小贷公司、非银金融机构、民间的组织也在发挥积极的作用，p2p的定位应该差异化的竞争，发挥更好的作用。

第四，符合国际立法趋势。这种融资限额在国外，如美国、英国、日本等国家也有立法例可以参考。中小微企业融资问题是国际环境下金融创新政策和法律的一大推动力，限额正是体现出适度倾斜性的特点。

第五，目前是暂行办法，未来随着行业的规范化对限额做一定调整也是可能的。目前而言，融资限额制度也与实际P2P平台平均的风控水平和专业技术水平相适应，也有利于维护金融消费者的合法权益。未来，随着行业整体规范度和专业水平的提高，可以逐步采取分类管理的机制，进一步提高借款上限，甚至可能根据实际情况取消限额制度。

第六，《暂行办法》限于效力和层级有些方面必须考虑与上位法和整个法律体系的衔接，对《暂行办法》的理解应当是体系化、系统性的把握，《办法》规定网贷具体金额应当以小额为主也与非法吸收公众存款有关司法解释及立案标准相衔接。

（五）进一步完善负面清单制度

这也是供给侧结构改革监管的一个重要创新，是行为监管的重要内容。明确了网贷业务规则和风险管理要求，坚持底线监管思维，加强事中事后行为监管。《暂行办法》第十条明确规定了P2P网贷平台不得从事或者接受委托从事的十三项活动。

负面清单制度有两项内容值得特别说明：

其一是禁止自融或变相自融：之前征求意见稿的提法是“利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资”，但关联方界定比较困难，理论界定非常复杂，涉及面也过广，银监会也考虑到关联交易一般的立法例是以不优先为原则而不是以禁止为原则，因而正式稿吸取了专家的建议，最终还是规定禁止自融和变相自融。这对于平台的发展而言是个利好，比如说做供应链金融的平台为相关方融资，也为小贷公司和P2P平台联合模式留下了创新的空间。

其二是增加了禁止开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为的内容。该条实质上是打击以P2P平台为名行“交易所”之实的行为，且此类行为操作复杂，资金和资产的匹配难以核实，风险难以把控，同时还可能涉及增信的问题。因而对此类债权转让行为应当予以禁止。

总体而言，负面清单更多的是原则性的规定，大量参考和学习了其他国家和地区、其他部门法并充分尊重了目前行业内的实践，为金融创新了留下了较大的空间又不失底线。

（六）为投资者保护留下空间

在草案讨论阶段，笔者曾提出设立一个投资者保护基金，平台倒闭后为投资者提供一定的保护。可以把基金放到互联网金融协会或者各地的互联网金融协会里去，借鉴中国证券投资者保护基金有限责任公司模式。本次《暂行办法》体现了银监会方面对信息中介的把握，存在一定顾虑，至少现行的风险备付金、准备金等制度是不足以打消监管忧虑，需要制度再造和符合监管思路的创新。虽然没有明确提到投资者保护基金，但是明确了投资者资金和平台资金破产隔离，也对投资者保护提供了更多的措施。此外，单个项目的风险补偿金如果平台做了，应当认为是法无禁止即可为。风险补偿金是不是一种信用中介的做法有一定争议，虽然P2P平台本身是一个信息中介，但一定上承担了类金融信用中介的功能，P2P未来应该属于信息中介和信用中介之间的一个创新模式。

（七）完善第三方存管制度

《暂行办法》第三十五条明确规定了资金存管关系中各方的权利义务。

第三方存管制度对于保护投资者权益，整治P2P乱象而言是有必要的。目前有一种观点认为鉴于目前银行不愿意接受第三方存管业务或者对合作方的P2P平台设立比较高的门槛，因而实施第三方存管制度相当于设立门槛，这样的说法是不准确的。银行不愿意设立是暂时的，随着正式《暂行办法》和《存管具体办法》的出台，银行实施存管业务就有了依据，之前银行不愿意做只是过渡时期的特殊情况，在有法可依、责任明确后会有所缓解，不存在存管实质成为准入门槛的情况。

综上而言，《暂行办法》在监管方式和监管模式上具有重大突破和创新。互联网金融大大降低了交易成本，有利于资本形成，因而爆发出强大的生命力。然而，互联网金融的大部分业务，或在直接金融市场中，或成为金融基础设施不可或缺的组成部分。这也决定了互联网金融的法律规制，不可能回归为民间借贷规制；也不可能局限于银行型融资的规制范式中。相反，互联网金融的法律规制必须着眼于直接金融市场与金融市场基础设施。该规制思路也与互联网金融最重要的创新，即推动金融市场回归金融本质、服务于实体经济等目标相符合。

《暂行办法》采取了适合互联网金融的法律规制路径。一定程度上抛弃了牌照监管、事前监管的传统思路的理念和办法，而采取信息披露、第三方银行存管、投资者保护等一系列制度的设计，虽然放弃了事前的牌照监管，但强化了事中事后的监管，放弃了静态的门槛式监管，更多采取了动态的灵活的事中事后的监管的方式，有巨大突破和创新。是我国供给侧结构性改革的亮点，应该给予点赞。

《暂行办法》不仅仅是在我国的金融监管和金融立法史上，恐怕在全世界的金融监管和金融立法史上都有具有里程碑意义的法规，因为是对传统金融监管模式和方法的重大改革和突破，象征着金融监管和金融立法进入了一个崭新的时期。

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