投资者适当性制度有望进《证券法》
——访中国证券法学研究会会长 郭锋
本报实习记者 郭佳 华夏时报（www.chinatimes.net.cn）记者 吴君强 北京报道
《证券法》新一轮修改正在酝酿之中。《证券法》虽然经过2004、2005年两次修改，但基本上没有借鉴国际上其他国家金融变法的经验。另外，自美国次贷危机以来，全球经济金融形势发生了深刻的变化，中国也出现了不少新情况、新问题，郭树清主席上任后监管机构也有很多新的思路。基于此，证监会和学术机构提出对《证券法》进行第三次修订。
据悉，证监会委托中国《证券法》研究学会起草的《证券法》实施评估报告和《证券法》修改专家意见稿数月前已经报给证监会。专家意见稿建议：本次《证券法》修改的核心理念为“放松管制、鼓励创新”；主要修改路径是实行“风险为本”的监管原则，明确混业经营、功能监管，改革发行审核制度、保荐制度，建立投资者适当性制度，注重与相邻法律的协调等。
近日，《华夏时报》就《证券法》修改中的投资者保护和金融创新问题对中国证券法学研究会会长、中央财经大学法学院院长郭锋教授进行了专访。
《华夏时报》：为什么会选择在这个时候酝酿和启动《证券法》的修改工作？
郭锋：修改《证券法》正当其时。近年来国际国内金融资本市场都发生了很大的变化，金融危机带给我们很多制度建设上的反思，国内关于放松管制、鼓励创新、保护投资者利益的呼声日益高涨。在这种情况下，如果引进国际上先进的理念和制度，适时把一些条文修改好，能够为市场的发展创造更好的空间，使《证券法》达到新的高度，从根本上解决证券市场上长期存在的一些结构性和制度性问题，最终形成公正高效，投资者有比较稳定的收益预期，使证券投机、欺诈降到最低程度的有效率的资本市场。
《华夏时报》：《证券法》修改的最新进展如何？
郭锋：《证券法》修改目前并没有正式由国家立法机关来进行，现在的专家修改稿只是中国证券法学研究会受委托研究提出的。按照立法程序，启动修改需要由全国人大常委会来组织。当然，在酝酿修改阶段，证券监管机构、国务院法制办的意见很重要。即使学术机构进行的修改研究工作，为了广泛听取意见，形成共识，我们也多次邀请了立法部门、司法部门、监管机构的官员和专家参加。目前，仍然需要学术界、证券界、法律部门加强对《证券法》实施效果的评估，凝聚共识，为立法部门正式启动修改进行理论准备。
《华夏时报》：国际金融危机和我国暴露出来的一些恶性案件表明，投资者权益易受侵犯，法律保护还很薄弱。《证券法》修改有什么措施？
郭锋：保护投资者利益需要多种配套措施。其中，为了防范市场风险给投资者带来的损害，我认为应当建立投资者适当性制度。就市场机构提供金融产品来说，中国的金融资本市场上有一个误区，就是把风险高、收益高的金融产品向普通老百姓去推销，银行、保险、证券、信托公司基本上都是把高风险高收益的产品推荐给普通投资者。这不符合国际上保护投资者的主流做法，是错误的。这一点监管机构和学术界都认识到了。这就需要建立投资者适当性制度。
《华夏时报》：投资者适当性的法律要求是什么？
郭锋：不同风险和收益的金融产品，应该推销给不同层次、不同类型，适合于购买的投资者。具体来说，高风险高收益的金融产品应该推荐给机构和有实力的投资者，比如一些机构的资金实力、抗风险能力比较强，有专业的分析师团队，可以很好地去判断和化解风险。原则上，高风险高收益的金融产品只能推荐给机构和有资金实力、理智健全的个人，不能卖给普通投资者。给普通投资者的产品只能是低风险低收益的。美国、欧盟的一些法律明确规定，如果把高风险金融产品卖给个人，需要对其有财产、收入方面的要求，对其神志是否健全进行评估，而收入低的、年龄太大的，比如说七十岁以上，一些特殊人群就不适宜买风险较高的金融产品。按照投资者适当性制度，我国的低收入人群就不适宜进行风险较高的金融产品投资，如期货产品、创业板股票、高风险银行理财产品等，金融机构不应该向他们推销。
《华夏时报》：为了保护投资者的利益免受损害，这次《证券法》修改有必要把投资者适当性制度写入吗？
郭锋：是的，我主张把投资者适当性制度写到《证券法》里。高风险高收益的金融产品如果卖给普通投资者就违法，就要追究销售或发行这种金融产品的机构、个人的责任，必要时还会导致对受害投资者的赔偿责任。此外，国外法律规定的禁止对投资者过度劝诱的制度也可以引进。比如说证券公司推销产品，如果投资者没兴趣，不买，就不可以再劝诱。过度劝诱构成对投资者权益的侵犯。
《华夏时报》：关于虚假陈述的民事赔偿案件法院已经受理了很多年了，投资者的损失可以通过诉讼得到一定的补偿。但对于内幕交易和操纵市场的民事赔偿，虽然《证券法》有规定，但实际上法院对介入这两类案件并不积极，甚至不受理这种案件。你认为这次《证券法》修改可以有具体的对策吗？
郭锋：我认为，一方面法院应该转变观念，积极受理由于内幕交易和操纵市场而损害投资者利益的案件，保护投资者利益。另一方面《证券法》可以进一步细化有关规定。法院不受理内幕交易和操纵市场案件的现实障碍，法官往往归因于最高法院没有出台涉及内幕交易和操纵市场民事赔偿案件的司法解释。这次修改《证券法》，可以考虑对起诉、赔偿规定再具体一点，比如明确规定虚假陈述、内幕交易、操纵市场，只要有违法侵权行为，投资者有受损失的证据，就可以去法院起诉，法院应该受理和支持投资者的主张。因果关系推定、损失计算、过错原则也可以写进《证券法》里。这样民事赔偿就更具有操作性。
《华夏时报》： 对证券市场的机构、个人违法违规的，《证券法》赋予了证监会行政处罚权。从实施过程中来看，普遍感觉到罚款力度太轻、太少，多是3万元以上10万元或30万元以下、30万元以上60万元以下的罚款。有的违法所得几百万、几千万，显然违法所得收益高于违法成本。这次《证券法》修改有什么措施？
郭锋： 我们建议把罚款数额提高，让违法的成本加大。一方面没收其违法所得，另一方面应比照违法所得再罚款一倍到五倍。对有些可能没有违法所得的违法行为人，比如说在信息披露文件上有虚假陈述、违规签字等，可以考虑按其薪酬的百分比或一定倍数罚款。有的上市公司董事长、董事、高管年薪几百万上千万，可以根据其收入水平来决定罚款数额。总之要把行政罚款的数额提高，增加《证券法》的威慑力。
《华夏时报》： 你多次提出《证券法》修改要鼓励金融创新，明确规定中国金融资本市场的混业经营制度，这是基于一种什么样的现实考虑？
郭锋：从国际上来看，上个世纪70年代以来，主要金融大国已经实行混业经营了，银行证券保险之间的藩篱已经撤除。从中国来看，传统上是分业经营，分业监管。2005年修改《证券法》的时候，就写了“国家另有规定的除外”，意思是说可以混业经营。因此从2005年到现在，实际上国家立法承认了混业经营。
从实践来看，国内几大金融集团，中信、平安、光大都是大型的金融集团；国内的大型商业银行工建中农，均控股证券公司、保险公司、基金公司、信托公司。从商业银行的角度来说，混业经营已经铺开了。当然从证券公司、保险公司来说，能不能介入一些商业银行的业务，还没放开，但是在美国等国家是可以经营商业银行的部分业务的。
因此，为了做大做强中国的金融资本市场，我主张向证券公司开放一些商业银行的业务，比如能不能在适当范围内允许吸收定向委托存款。为什么不可以呢？客户委托代理买卖股票，股市不好，委托一个亿，只能投一千万，剩下九千万为什么就不能转为定向存款呢？证券公司利润太少，跟法律限定其业务范围、盈利模式有直接关系。据中国证券业协会公布的2011年度证券公司经营数据显示，109家证券公司全年累计实现净利润才393.77亿元。我国银行业金融机构2011年净利润超过万亿元大关，达到10412亿元，仅工行、建行去年的税后利润分别就达两千多亿。证券公司这么小的盈利，还不足全国商业银行利润总额的零头，哪有什么抗风险和危机的能力呢？
《华夏时报》：如何防范混业经营下金融资本市场的风险？
郭锋：混业经营最大的问题就是传染风险，可以通过内部防火墙制度，内部的、外部的控制机制，规范关联交易等措施来解决。我多次呼吁过，当务之急是需要制定一部《金融控股公司法》。分业经营也有风险，最大的问题就是不能产生规模经济，成本太高，机构的成本高，消费者的成本高，监管成本也高。
《华夏时报》：立法确认混业经营的阻力目前来自哪里？
郭锋：混业经营最大的阻力在监管部门。在现有体制下，证监会管证券业，保监会管保险业，银监会管银行业，混业经营会动摇监管部门的现有权力和利益。混业经营客观要求国家进行统合监管。我一直呼吁和建议把三个监管机构合并成一个监管机构——国家金融监督管理委员会。这是个大的制度改革。国际上除了美国、法国以外，其他主要金融大国都统合了监管机构。我们现在是多匹马拉车，这个市场怎么能搞好呢？
《华夏时报》：为了适应金融创新，如何在分业监管框架下保护处于监管交叉地带的金融产品的投资者的利益？
郭锋：我国目前的分业监管也叫对象监管。其表现是：证券公司由证监会监管，证券产品由证券公司经营；保险公司由保监会监管，保险产品由保险公司经营；商业银行由银监会监管，银行产品由银行经营。这种传统上的分类很理想、很清晰。但是交叉金融产品在事实上出现了。例如，有的投资性银行理财产品实质上是证券产品。作为证券产品就要进行信息披露、核准备案，并受《证券法》反欺诈条款的规制。但是由于银行理财产品现在属于银监会监管，证监会没有监管权，不可能对其进行证券执法。投资性保险产品也是这样。
因此我提出了在中国金融资本市场进行功能监管的概念。不论是什么金融产品，只要实质上是证券，就应当按《证券法》的规定监管。既可以把监管权交由证监会统一行使，证监会可以延伸到银监会、保监会的监管范围去监管证券产品，也可以由银监会、保监会按《证券法》的规定监管。这就是功能监管。当然，如果以后建立了统合监管机构，功能监管就更加顺畅和有效率了。
《华夏时报》：创业板门槛降低，实际上也会有利于金融创新，研究《证券法》修改有没有这方面的考虑呢？
郭锋：中小企业、高科技企业应当以比主板市场更低的门槛进入资本市场，才可以有利于其成长，这也是创业板的目的之所在。现行《证券法》规定的最低注册资本三千万适用于主板、创业板的所有企业，体现不出对创业企业的扶持。因此我们建议降低创业企业最低注册资本金的要求。
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