纠纷裁决应更加规范化

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发布时间：2010-07-09 22:18:22

摘要：纠纷裁决应更加规范化

私人自治原则和私人自治应得到充分尊重

江平中国政法大学终身教授

   我们已从本次国际金融危机当引以为鉴的教训中，首先看到了市场秩序的重要性。
    我们看到：虽然西方国家一面强调市场自由，一面也注意市场秩序，但几次经济危机对于市场秩序都产生了极大冲击。自1929年全球经济危机开始，每一次经济危机都造就了美国对于市场秩序的法律完善。前十几年，经历了高管层的危机，美国出现了萨班斯法案，这是很强的促进剂。这次金融危机也使美国产生了新的法律。由此看来，经济危机和市场秩序的法律，二者是相辅相成的。
    我们还看到了本次金融危机的高风险特征，这个风险既包含了交易风险也包含监督风险，两房危机体现债务方面的高度风险，对冲基金等金融衍生产品就造成了监管和其他方面的高风险。但高风险是法律无法绝对禁止的，因为高风险带来高回报，监管机构不能完全禁止这种高风险操作。企业为了获取高回报刺激，必然会趋向更大的回报。从这个意义上来看，如何解决风险机制仍然是现在上市公司面临的巨大问题。
    建立预警机制的重要性，从欧共体国家本次股权信用危机中已可清楚地看到。因此在信用评估问题上，防止高风险操作具有举足轻重的地位。现在舆论纷纷提出中国应把握自己的信用等级评估，认为信用评估被操纵在外国人手中，将给国家带来很大风险。
    这次对于20家上市公司的评估，某种意义上就具有信用等级评估的性质，或是一个雏形，这是很大的进步。这样的一些机制发展下去更加完善，就可构成中国自己独立的包括上市公司信用等级的评估法律和标准。
    对于法律风险，首要的问题涉及到法律的不确定性。立法、司法等方面都有不确定的风险，或是限于一般的笼统规定，在这一点上，我们仍然离不开最高法院的司法解释加以补充和完善。在执法方面也有一些不确定性，比如选择性地执法，就有很大的不确定性。另外，潜规则和商业的惯例究竟是什么关系，也需要很好的研究，也都需要从法律上有很好的思考。
    第二，应关注治理体制所依赖的制度环境理念的互补性。这种互补性主要存在服务、金融产品、政治制度乃至于劳动制度之间，制度互补性网络上的任何制度发生了变化都可能损害既有的互补性。这些改变都是市场力量或者政府行为的回应，而且这些改变可以在需求的角度上出现，即公司在出现竞争压力下寻求公司治理的安排和其他互补性的事情；也可以在供给角度上出现，即其他互补性制度不断演进为公司治理安排转变提供制度的供给，此外政府和私人团体也会有新互补性制度的创新，或者进行制度约束影响演进的路径。对风险管理的体制研究是一个不容忽视的重要方面，也就是要研究法律制度和公司其他方面制度的互补作用。
    最后，应关注国家管理和私人自治之间的关系。尽管企业法律风险管理体制建设上，国家可以通过提供法律这个公共产品引导它的发展，但是私人在他的自身利益方面是最佳的法官，也就是说商人对自身利益的关怀会超出任何其他利益的刺激。在这种情况下，商人有较强的判断能力，很多时候商人为了追求效率或者利益，很可能明知山有虎偏向虎山行，这就是高风险带来的利益刺激。
    因此，企业的风险管理制度构建中，虽不可忽视公权力，但决不可压制私权力声音的表达。通过市场机制能够解决的问题应由市场机制去解决，应把国家公权力的运用放到最后，在企业风险管理中也应强调私人自治原则和私人自治的充分得到尊重。

法律风险关乎上市公司价值

王家福中国社会科学院终身研究员

    中国资本市场上市公司的法律风险就像定时炸弹一样，一旦爆发，将会给企业带来巨大损失，甚至陷入破产危机。上市公司法律风险直接关系到上市公司的价值，关系到广大投资者的利益。因此上市公司的法律风险管理应当是公司、董事和高层管理人员业务的重要方面。
    目前法律开始在上市公司经营中起到重要作用，那种漠视法律的态度已经被人们唾弃。这就说明中国资本市场已经成为法治的市场。
    上市公司应当严格按照公司法、证券法、上市规则要求进行公司治理，完善内部控制。在运营中依法慎重对待债权人之间与实际控制人、小股东之间一系列关系中隐含的各种法律风险，尤其是并购重组、关联交易等一系列高风险的地带。近年来我们上市公司开始做法律风险管理，逐步丰富法律风险管理经验，也培养了一批风险管理人才。但是我们同样看到，在中国资本市场上，一些上市公司没有管理好法律风险，对公司自身和广大投资者带来巨大损失。上市公司法律风险管理水平必须借助外界的监督机制。
    应该强调的是，公共舆论监督对上市公司法律风险管理发挥的重要作用。所谓风险舆论监督是指以信息披露为基础，通过有效抓住信息，从法律专业角度对上市公司风险管理进行分析、批评、表扬或者进行评论。公共舆论对上市公司经营具有监督作用。除了这些，普通公民，尤其是民间机构，媒体都可以进行上市公司法律风险管理评价。没有专门财务分析，中国资本市场上很多个案不会曝光，但这种公共舆论监督没有很好地参与进来。
    以往我们的研究大多数集中在上市公司运营中的法律问题，作为公共舆论监督要关注上市公司的法律风险管理共同性的问题，或者对行业与个体甚至自己上市公司的风险管理进行揭露、评估。发挥公共舆论监督的作用首先要发挥公共舆论对上市公司风险管理的监督作用，这有助于上市公司管理风险，提升公司价值，同时这种舆论监督也有利于上市公司及早发现问题，防患于未然，避免风险发生。其次有助于投资者更好地评估上市公司价值，使投资者在资本市场里更加游刃有余。
    为了实现公共舆论对上市公司的期许，公共舆论监督应该是独立的，不同于股东批评权也不同于律师、事务所的法律意见，更不同于投资者。公共舆论监督不涉及到自身利益的判断，完全基于对法律的理解。所以公共舆论监督应当是专业的，需要专业知识、专业判断。公共舆论监督是多元的，也是间接性的，但好的分析一定会获得市场的认可，建立起信誉，注重品牌。此次《华夏时报》、北大企业与公司研究中心发布的中国上市公司法律风险榜是具有开创性的一种好事，是对资本市场做出的公益事情。衷心希望这项活动坚持下去，办出声誉，创出品牌，为通过中国资本市场法制的完善，为保证中国资本市场所有公司合法经营、健康发展做出更大的贡献。

私人指导模式将在投资者保护领域兴起

黄韬上海交通大学凯原法学院讲师

    观察中国证券市场近十几年的发展历史过程，可以看到，法院或者司法部门在整个中国证券市场投资者保护这项工作领域,其实并没有我们理论上想象做得那么好。至少中国的法院在证券市场投资者保护这项工作上，与我们的理想预期有一定的差距。
    比如金融市场的案件受理，中国法院存在着不成文的筛选机制，即并不是对所有符合法律的案件的审理，其中都有一些限制。另外一些新兴金融案件产生并在当事人送到法院之后，法院有时候需要征求监管部门的意见，之后再决定受理与否，这就使得理论上讲的司法对行政部门监督的做法与实际不相符，我们可以发现，法院中很多金融案件都有起诉不立案，立案开庭不宣判的现象。另一方面我们也看到中国证券市场的发展速度非常快，目前为止，中国证券市场规模能超过的国家屈指可数。
    上述两个现象放在一起，就有一个值得探讨的话题：为什么在理论上很重要、在实践中却又失灵的司法背景下，中国证券市场竟得以快速发展呢？
    如果合理地推测，我们或有理由相信，事实上中国存在着某种司法的替代机制，替代了法律的作用，实质上起着保护投资者利益的功能。
    美国金融市场通过法院判决的赔偿金额远远超过通过证监会或者金融自律组织来实施的行政处罚金额，也就是说美国这样的国家是典型的私人执行，通过法院法律执行的机制发挥着非常重要的作用的一个国家。
    一项研究发现，那些具有普通法的国家，拥有更为发达的资本市场。这如何解释呢？该研究认为，证券市场历史上，对证券市场长期发展起至关重要的最重要因素，不是行政部门监管而是法院的司法活动。但这些法律金融学领域的理论和中国的现实似乎并不合拍，甚至有很大的差距。
    在中国的证券市场，法院并不那么重要，这和金融学理论所强调的法院非常重要显得很有差距，我们应从理论上界定这个问题。
    以往我们对于证券市场监管的理论探讨，过多集中在到底是自由市场多一些还是国家监管多一些，这种理论探讨往往是过于简单化或者过于抽象化了。对国家来说这是一个复杂的系统，不是抽象的概念，有行政分支、立法分支，所以我们不能简单地说国家权力大一些还是小一些。所以对证券市场监管，不是要不要监管的问题，或者是多监管还是少监管的问题，更重要的是从制度经济学的交易费用视角发现一种制度结构，在国家和市场中找到一个平衡点，在不同公权力分支中找到平衡点。因此重要的是交易费用的视角，而不是自由市场多一些还是国家监管多一些好。
    未来我们有理由对中国证券市场法院发挥的作用有一个乐观的估计。中国现实制度现在还并不是落在制度可能性边界的切点上，制度提升空间非常大。比如证券市场的股权分置改革基本完成，是整个改善了中国证券市场激励体制。比如公司法修改，使得中小股东提起股东代表诉讼，比如我们成立了证券市场投资者保护基金等等。
    我们有理由相信，随着市场的基础性制度的逐渐完善，在未来中国法院在投资者保护领域会发挥越来越积极的作用，在中国可能出现私人指导模式的兴起。

企业纠纷案件类型呈现多样化特点

壮春晖上海市高级人民法院民二庭审判长

目前企业纠纷案件呈现类型多样化、疑难新类型案件明显增多的特点。2008年之前，公司纠纷案件主要类型是股东权纠纷，2008年之后，除了股东权纠纷，股权确诊纠纷、股东资格进程、董事高级管理人员损害公司利益纠纷以及请求确认股东会决议、董事会决议无效等类案件明显增多。在审理中，中小股东维权案件占有相当一部分。随着新步伐和相关司法解释对小股东保护力度的增加，中小股东维权力度增高，案件明显增加。
　　此外，连环诉讼、群体诉讼案件，也有所增加。有些股东无法确认自己的权益，就从不同角度进行诉讼。另外公司和股东之间互为原被告的连环诉讼很多。
　　由于目前公司纠纷案件法律关系比较复杂，新的公司法可诉性较为原则，司法难度比较大。在司法实践中，甚至存在对法律理解的不同。法院对相同事实做出了不同判决的情况，使得当事人对判决结果质疑。

上市公司法律风险问题明显

虞政平最高人民法院审判监督庭副庭长

　　法律风险问题是上市公司风险中的明显问题。中国目前来讲，公司诉讼这些年以来已经有了很大的提升，但实际上公司诉讼理念仍待进一步拓宽，公司诉讼规则依然有待进一步完善。
　　公司诉讼模式有一些问题需要进一步探讨。比如公司诉讼的概念界定，我们经常问谁可以做被告、谁可以做原告，应该给他怎样的身份。同时，还有董事会的主体资格的衡量、诉讼管辖制度、公司诉讼的证据规则有没有需要倒置等问题。

避免法律风险须加强法律经营意识

汤小夫江苏省高级人民法院民二庭庭长

风险的成因最重要的首先是法律意识不强，重市场风险的防范，轻法律风险防范。另外重事后救济，轻事先防范。第三，内部防范风险的机制不完善，比如合同和审查，大额交易审查，交易过程中法律文本的审核；第四，在高额利益的驱动和诱惑下，做一些违反法律规定的事情。
　　此外，立法不完善，对违法违规行为以及违规的制裁力度不足，导致公司冒险经营。
　　为此，公司要避免法律风险，首先要加强法律经营意识，关键是放在事前、事中、事后三方面。建立防范机制，完善制度，建立预警机制。随后是完善立法、司法保护、加强监管。

上市公司诉讼风险须依法裁判调解

赵旭东中国政法大学民商法学院副院长

上市公司有各种风险，其中一个风险就是诉讼风险。包括第一能否得到司法救济，能否被裁判的风险。很多新类型案件在审理的时候，法官可能觉得无法可依，往往是不被受理的；第二裁判规则的风险，怎么解决规则问题这是需要立法解决的。第三是裁判过程和结果的风险，司法必须严格地依法，公正裁判，包括判决的案件能够严格执行。
　　同时，裁判和调解问题，很多案件要调解，切一刀，打个折，就是得让步。一方面要讲究调解，但另一方面如果过度调解，则会破坏、改变当事人对诉讼风险和诉讼利益的预期。

被确认权利人权利能否实现存在风险

雷运龙北京市高级人民法院执行三庭负责人

裁判结果出来以后，被确认的权利人权利是否能得到实现，这是非常大的一个风险。公司跟自然人不一样，组成非常复杂，比如谁实际控制该公司，法律规定的具体对象或者着力点在哪儿。实际控制人往往穿了一层又一层铠甲，为逃避法律追究，在规制的时候如何找出实际控制人或者找到真正管用的人，是非常关键的问题。

运用法律规范分析实现风险剖析

王丹国家工商总局外资局

在公司治理方面，公司内部治理结构方面法律代表人变更登记，是很容易发生纠纷、风险的环节。而股权结构纠纷则占很大比例。对于公司的外部经营行为，有公司知识产权侵权行为、商业贿赂、侵害消费者权益、不正当竞争等方面，这都体现了司法纠纷的风险和公司面临行政处罚方面的风险。
　　随着现代商业社会的飞速发展，已进入到风险无处不在的社会阶段。通过运用法律规范的分析实现对风险进行剖析，包括风险的存在方式以及风险的特点、主要内容以及发展演进的路径。虽然法律不能避免风险的存在，但通过法律规范工具运用剖析风险是可以将风险降到最低限度的。