上市公司须强化法律风险管控

法律风险预则立 不预则废

于腾群 中国中铁股份有限公司 董事会秘书

   在当前我们拥有1800多家上市公司和不断扩大的公司市值情况下，国内的资本市场对于全球市场的影响也在不断增强，那么一旦此时上市公司出现了由于法律风险引起的法律后果，那么不仅将给公司造成巨大的损失，而且也会带来市场的波动。
    对于上市公司的法律风险来说，预则立，不预则废，最重要的就是建立一堵坚不可摧的防火墙，为此，可以从以下几方面考虑：
    一是上市公司的公司治理需要不断加强；二是明确两个问题：上市公司是否清楚地知道自己公司所面临的法律风险是什么？自己的法律风险管理做到位没有；三是要完善上市公司的治理，明晰上市公司的公司治理结构当中各个组成部分的权利义务和职责；四是要健全组织体系，要有一整套符合法律风险管理的组织体系；第五就是要建立人才队伍，要有懂经营、管理还精通法律的法律风险管理人才；第六就是要规范法律风险管理的工作流程；第七要依法管理上市公司的投资者关系。

保持创新 用法律保护金融消费者

杨东 中国人民大学 法学院副教授

    目前各国关于上市公司以及资本市场的规制有两大趋势，其中一个主要的趋势就是规制的全方位、统一化、横贯化，没有归置的领域都要在规制里面，这是金融市场的发展趋势。与此同时，我们要注意区别化、类别化的区分，特别是在投资者保护方面细化的处理，因为投资者的种类很多。
    将其细分化就是，要给处于弱势地位的个人投资者一个特别的保护，这种趋势就是在统一规制下，采取灵活的对待措施；另一方面，则强调把个人投资者视为消费者，给予特别倾斜的保护，同时要求金融机构和发行者包括上市公司有相应的义务，如果违反义务就会受到相应的处罚，这也是国际上大的金融市场监管的趋势。
    日本目前也早已把发行者和投资者、股东之间的关系视为消费关系，并给予一定的规制和保护，对于我们来说，也需要对金融消费者建立起这样的保护。

公司治理 是关乎公众利益的问题

管晓峰 中国政法大学 民商经济法学院教授

    上市公司是市场经济中的重要力量，在能影响社会经济的公司中上市公司占到了一半以上。因此，对上市公司来说，公司治理非常重要，这不仅是上市公司个人的事情，还关乎公众利益的问题。
    目前上市公司多是出事才治理，这无异于把防线逼到墙角无路可退。更有意义的是在损失还没有发生之前去治理。
    上市公司治理的内容可以说是无比庞大的，归结为两句话、八个字就是“用好财产，看好财产”。对上市公司的信息治理，可提出五个问题。第一，信息治理的治理者是股东会和监事会，他们是信息的搜集者以及判断者，同时要充分发挥监事会的作用；第二，在人事上给监事会单列，设立外部监事制度；第三，治理内容就是高管的行为，可通过考勤来治理，也可进行审计治理；第四，是信息治理的方法；第五，是治理的救济，信息治理很可能会干扰公司管理层正常的日常经营，要对信息的判断错误进行恢复。

精准定位 让法律在企业发挥更大作用

李国旗 中国航天科技集团公司 法律顾问

    谈及国有控股公司的法律风险体系建设，需要谈到两个问题：第一是法律顾问如何在企业中更好地定位，第二是如何更好地发挥作用。
    第一就是个实务上的问题。自从推行法律风险管理之后，企业法律顾问利用这个工具和方法一直在发挥很大的作用，并可以利用这一整套的工具理论和方法进行风险识别。
    不过随后就带来一个问题，就是风险识别之后要进行风险处理，在这个处理的过程中，发挥这些作用必然要处理跟其他企业、其他部门之间的关系。这就要求我们能够利用这个风险管理的工具设计出一套方案。
    第二就是理论上面的问题，法律风险管理究竟是法学的学科，还是管理学的学科？或者是介于两者之间的中间学科？我们都不能准确定义，因为法律风险管理没有一个准确的定义。法律风险管理没有一套标准，只是运用了全面风险管理的一些工具和方法。所以说法律风险管理能不能成为一个介于法学和管理学之间的中间学科，还需要我们为之努力。

美国证券监管失败的法律和政治成因

罗培新 华东政法大学 国际金融法律学院教授

    麦道夫是一个非常著名的管理人，他现在被判了150周年的徒刑。美国证监会多次接到举报之后，本来有机会通过调查麦道夫先生管理的账户看有没有一些简单的操作记录，但却没有查。美国证券监管失败背后有什么深层次的意义和法律原因？
    以下几个原因可以解释美国监管失败的原因，第一，贪婪是人类的本性，这方面不管是美国、英国、德国还是中国都是一样的，历史总在重演。有几个数据表明，现任总统奥巴马有限薪令，他说华尔街无耻、贪婪、不负责任、不够节制，这种情况中国和美国都一样。
    第二是来自监管层，原因是其在前面几年当中走向了一种反监管的迷思，因为其发现美国的证券市场的IPO份额已经落后于英国和中国了。有一种结论表明，美国正在丧失其股权市场的主导地位，所有的政策立法包括司法政策也走向了反监管的迷途。
    第三是在监管的个人当中，不同的监管部门为了追求地盘，破坏了被监管主体或者监管对象的预期，监管重叠、监管真空、监管规则的模糊性导致监管对象无所适从。
    第四，有一些法律是明显滞后了，原来的金融法律对实体经济的调整在现代的虚拟经济得到极大发展的情况之下，明显滞后了。
    最后，有一个结论是中国应当从美国的监管失败当中得到什么教训？齐白石有一句话非常有名，他说“学我者生，似我者死”。学别人东西太像是媚俗，不像是欺世。我想中国的金融法律学者在教授金融法的时候，要知道监管失败和金融交易的细节，这是我们共同的一项任务。

对赌协议的法律迷思与挑战

傅穹 吉林大学 法学院教授

    鉴于对赌协议的巨大激励效应，我国企业在引进私募股权投资时，运用对赌协议的案例越来越多，其中既有成功的喜悦，也有失败的心酸。
    对赌协议中，对赌方即投资方通常是有着丰富资本运作经验与融资能力的海外私募股权投资，如高盛、摩根士丹利、鼎晖等，他们不仅是资本的玩家，而且资金实力雄厚；然而对于融资方来说，企业是拥有控制权的实际控制人，股权结构清晰，管制较少。
    目前国内被投资企业往往是具有良好成长性的民营企业，如蒙牛乳业、太子奶、永乐电器等。另外，与国有企业相比，民营企业具有更简单的股权结构，而且公司大股东就是公司经营者，这种双重身份正是对赌协议达成的前提之一。
    太子奶失去控股权事件就暗含对赌协议。2007年初高盛、英联以及摩根士丹利联合注资7300万美元。在双方签订的7300万美元融资协议条款中包括：在收到7300万美元注资后的前3年，如果太子奶集团业绩增长超过50％，就可调整降低对方股权；如完不成30％的业绩增长，太子奶集团董事长李途纯将会失去控股权。由于太子奶2008年未能达到协议约定的业绩增长目标，国际资本顺理成章地掌控太子奶。近几年来，类似于太子奶事件的案例层出不穷，诸如恒大地产、雨润食品、永乐电器、港湾网络等都深受对赌协议之害。
   蒙牛乳业胜出的例子可以说明对赌协议的运用也能实现投资方与融资方的双赢。2003年至2006年，如果蒙牛业绩的复合增长率低于50％，以牛根生为首的蒙牛管理层要向外资方赔偿7800万股蒙牛股票，或以等值现金代价支付；反之，外方将把蒙牛股票赠予以牛根生为首的蒙牛管理团队。2004年6月，蒙牛乳业业绩增长远远超出了“对赌协议”预定的赢利目标，最终促使摩根士丹利等投资方分三次退出，蒙牛乳业所获得的投资回报率高达550%，蒙牛高管获得了价值数十亿元的股票。

对赌协议规范的理性选择

张虹 四川省社会科学院 法学所研究员

    在国外，对赌协议是以离岸的方式来签订的，我国法律没有明确规定，很多公司都采用离岸公司的方式，离岸公司与立案法律相关，属于英美法系，可以提供很好的平台适用对赌协议应用。
    当离岸公司在中国香港和美国成功IPO上市以后，如果融资企业业绩不达标创立失败的时候，私募股权资本就能比较方便地退出。国内的离岸开设国一般以开曼群岛居多，开设离岸公司的主要目的是避税和境外融资，同时规避了对赌协议的实施风险，使投融资双方享有相对自由的适用法律选择权，在一定程度上可以规避本国法律。例如英美法系中筹资灵活的授权资本制度、可转换优先股等法律制度。
    虽然我国法律上没有做出规定，作为射幸合同的对赌协议是合法的。因为投资方的出资目的与付出是为了博取资本投资的高回报，无论投资方是协助企业改制重组，还是推进公司治理，投资方均需付出成本。从对赌协议表面上来看，无论融资方的业绩情况如何，投资方均能获得相应的利益或赔偿，但实际上，无论是投资方还是融资方，都不能确定未来的结果。投资方仍需承担不可控制的市场风险。
    如何防范衍生品投资的风险呢？首先，在签对赌协议的时候可以要求保障控制权；其次，可以设定对投资方的限定性条款，例如可以约定投资方不得向经营企业的经营对手转让股份，避免恶意收购；最后，可以借鉴国外的一些做法，在涉及到高新技术领域时，禁止签订对赌协议。

交通银行法律风险管理

栾立冰 交通银行 法务部副总经理

    企业的发展，离不开公司全方面的法律风险管理，交通银行这几年法律风险管理好的做法，简单来说就是五句话：第一就是组织机构分层级，这让我们的法规组织制度越来越健全。
    第二是制度方面的建设，包括规章制度管理、关联交易、合规政策，授权管理、合同管理、知识产权、反洗钱制度日益完善。第三是注重过程控制，实行事前、事中、事后和信贷各环节的审批控制。第四是法律风险日常管理注重风险的评估和识别，我们为此专门建立了一套现代化的体系工具。第五就是建立合规文化的建设，员工法律意识日益增强。
    除此之外，当前法规部门特别是上市银行法律管理面临五个方面的风险：一是国际金融危机的不确定影响；第二是发展的不平衡、不确定；第三是多种措施防范土地对法律风险提出的挑战；第四是银监会监管的进一步严厉；第五是股东、投资人须在经营上增强投资者保护意识。

万通法务部有一票否决权

郑惟 万通地产 法务部总经理

非常高兴万通地产能够获得中国上市公司法律风险管理优秀企业金盾奖，也非常荣幸能够在今天这样一个高规格的论坛代表公司汇报一下我们的法律风险管控作法。 

回顾万通过去的十几年，感受颇深。作为上世纪九十年代初出生的中国第

一批民营企业，万通已经完成了十八岁的成人礼，走向十九岁，刷新了中国历史上民营企业的生存纪录。这十几年中，万通通过自身经验教训的总结与外部经验的汲取，在公司董事会、监事会、管理层及全体员工的共同努力下，公司内部控制、公司治理，风险防范等方面逐步走向了规范与完善，建立并拥有了完整的公司治理结构、内部控制、内部监督与风险防范体系。公司的投资评价委员会制、法律部一票否决制、充分重视及发挥独立董事监督作用的制度安排以及“新股东文化”建设的9项措施，均对法律风险防控起到了积极作用。

    作为经验分享，我谨从法律本职工作出发，将我们认为有代表性的法律风险防范措施介绍给大家： 

一是公司的投资评价委员会制及法律专家一票否决制 

公司重大投资项目采取投资评价委员会审核制，投资评价委员会是公司总经理的决策支持机构，由公司系统内财务、工程、工程造价、市场、设计、法律、金融专家组成，负责协助总经理审查公司拟投资项目，对公司事业部提交的投资项目可行性研究报告进行评审并提供专业意见。在投资评价委员会的审核过程中，法律专家对有重大法律风险的投资项目，享有一票否决权。 

二是公司法律风险管控体系的搭建模式 

首先，是制度建设。我们制定并颁布了《法律事务管理制度》、《合同管理制度》、《法律事务专员管理制度》、《印章管理制度》、《合同审核管理办法》等系列制度，作为规范公司经营行为、控制公司法律风险的制度保障。前述制度明确了法律事务责任人制度、请示汇报制度、报告制度等，并对公司及下属子公司发现潜在法律风险时应遵循汇报流程与处理方式提出要求，从而使公司能够提前预知可能的法律风险，以控制风险、管理风险、消灭风险。  

其次，是人员配备。万通地产除在总部设立法律部外，还对各下属区域公司、子公司派驻直接归法律部管理的专业律师在一线直接参与项目管理、直接进行各方面的法律风险防控与处理。法律部外派律师有权对本公司经营与业务发展涉及的法律问题提出法律意见；参与必要的法律谈判、制作法律文件；审查公司各类合同；及时发现及处理公司潜在风险与已发生的各种纷争。此外，项目公司所有印章除财务专用章外，全部由法律部外派律师直接保管、审核用印，以保证公司对外签出的每一份文件不给公司带来重大法律风险。 

第三，是制度落实。为保证制度得以有效落实，我们建立了法律事务定期检查制度。通过该项工作，我们可以有效掌握公司及各下属子公司可能产生或已经发生的法律风险与管理漏洞，从而能够及时采取防范措施、及时堵漏，并通过重大案件集体讨论，汇集各部门意见与建议，以寻求最为及时、稳妥、有效、兼顾各方利益的解决方式。 

通过以上措施，近三年来，万通地产总部及下属16家子公司未发生一起诉 

讼标的额超过100万元的诉讼。 

最后，再次感谢组委会提供这样的机会与平台，使我们能够参与金盾奖的评选活动，并且通过参选、获选，使万通地产法律风险管理机制与管理成果得到组委会、专家、同行以及社会各行业的认可。对万通来讲，获取金盾奖不仅仅是一份沉甸甸的荣誉，更是一种肯定，一种激励和鼓舞。“心存感恩，励精图治”这是我最后想说的话。谢谢大家！

公开信息披露 是资本市场的防腐剂

卢文道 上海证券交易所法律部副总监

    上市公司跟一般公司不一样，是公众公司也是利益共同体，这使得上市公司法律风险防范目的是多元的。
    首先它是单个公司事务，上市公司防范法律风险是为了自身的发展和自身运作，从市场总体来看，它的法律风险防范由于上市公司自身的公共性，往往有保护上市公司股东尤其是中小股东的权益这个问题。
    其次，上市公司的法律安排是我们证券法、公司法当中的核心环节，是重要内容。所有制度环节当中，如何实施规范的治理，如何进行信息披露，又与上市公司法律制度、信息披露在上市公司运行发展当中所处的位置有关。可以说，信息披露是资本市场的阳光和防腐剂，很多都是围绕信息披露展开的，是防范法律风险的重要方面。
    第三需要注意的是，公司治理、信息披露具有防范上市公司法律风险的功能，但是如果运行不到位，又会产生新的法律风险。

新制度为衍生品市场剔除92%的风险敞口

李曙光 中国政法大学法学院教授

    金融衍生品交易按照国际清算银行的统计交易额非常大，根据统计，2009年待履行的场外金融衍生品名义交易金额已经达到600多万亿美金，实际上市场的市值达到了35万亿美金。对于这么大的一个场外市场，如果没有一些比较好的风险管理手段，一不小心就成为金融危机一个重要的推手。
    国际衍生工具协会（ISDA）以标准化的主协议文本的方式确定了场外衍生品交易提前终止的净额计算制度。为什么要搞这么一个制度呢？就是要降低信用风险、流动性风险和系统风险，净额计算能够把这个风险敞口大大降低，当事人通过一个互负的账务关系把风险对冲掉，实际上是一个对冲风险的机制。
    全世界的场外衍生品名义交易额有600万亿美金，按照国际清算银行的统计，使用净额计算以后，衍生品市场实际风险敞口也就是5万亿，它把92%的风险给剔除在外了。
    中国金融衍生品主协议也在借鉴和学习ISDA这个版本。中国引进之后，马上碰到一个很大的问题，如何与我们现有的法律制度进行对接，其中主要有几个法律，一个是破产法，一个是物权法，一个是合同法。

贷款新规为何允许银行干预公司经营

洪艳蓉 北京大学法学院 副教授

    2008-2009年颁布了一整套贷款新规，使银行的贷款整个流程有了非常多的变化，主要是维护银行的债权安全，防范金融风险。比如，在签订贷款合同的时候，借款人要对贷款人做出有关承诺。
    贷款新规还要求在进行合并、重组或者进行重大债权融资的时候需要取得银行的同意。这就构成了一个所谓银行作为债权人对公司业务经营的参与和干预的问题。债权人是否能够参与公司治理，以及在多大程度上可以干预公司的业务经营，始终还是一个有争议的问题。
    从我国其他更高层面的法律，比如公司法和债券的发行管理办法来看，债券发行办法也没有规定债权人是否可以干预公司的运行，在银监会的规定办法里面，从保护银行单方面考虑通过法律的形式允许银行可以参与经营。银行在这个过程当中跟企业谈各种条件，不同意撤出贷款的时候，企业面临资金链的断裂，将使公司业务经营受到很大的影响。

谁监管天津股权交易所？

叶林 中国人民大学法学院 教授

    场外交易市场最近出现了一些变化，前一段时间天津出现一个股权交易所。国务院批准天津市在渤海经济区做试验，国务院在整体方案批复当中允许天津市设立类似的交易所。
    中国人在不断创造新名字，各有各的想法，我问当地的官员为什么叫股权交易所，名字从何而来？对方回答说，股票交易所或者证券交易所肯定要归证监会管，而我们的股权交易所，就不属于证监会的监管范围了。
    从他们的实际运作上来讲，似乎在交易股票这样一种凭证，据说累计1个月的交易量已经达到4个亿-5个亿，最近一段时间他们准备在山东设立分支机构，这样就变成一个全国性的交易市场，随着大家对股权交易所的认识，随着这种功能的放大和逐渐被人认识，有可能变成中国一个新的场外市场的类型。

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