《破产条例》力避金融机构破产

华夏时报（www.chinatimes.net.cn）记者 唐玮 北京报道

   探索了十多年的金融机构破产问题终于破冰，银监会受托起草的《银行业金融机构破产条例》的初稿基本形成。不过，国际金融危机对《条例》影响很大，特别是雷曼兄弟破产后带来负面效应，使得制定条例的单位不得不改变初衷：坚持尽量以避免商业银行不破产为原则。 
    “2007年国务院把金融机构的破产，按照《破产法》的要求作为一个条例，列入了工作规划，并委托银监会来起草，在过去的一年多的工作中，条例的初稿已经形成，但又面临了金融经济危机后带来的新问题。”6月20日，已经第二次参加《破产法》论坛的银监会副主席蔡鄂生颇有感慨。
    参与《条例》协调的中国政法大学校长助理王卫国对《华夏时报》记者说，《条例》初稿将以行政主导的接管为主，主要引导银行重整。
    而之后的工作重点是，存款保险制度的衔接和存款保险制度的建立，理顺司法权和行政监管权、行政监管和司法破产重组的关系。

尽量避免以不破产为原则
    众所周知，金融机构有着一定的社会性，若破产，涉及的利害当事人众多。
    “而且金融机构的破产风险具有巨大的传导性，一方面是金融机构之间有着广泛的经济往来，往往存在‘一荣俱荣、一损皆损’的关系；另一方面，金融机构如商业银行均是高负债经营，有着一定的不稳定性，如果一家商业银行破产倒闭，往往会造成社会公众的信用危机，引发挤兑甚至因此将银行挤垮，造成系统性的金融危机。”中国人民大学法学院破产法研究中心主任王欣新分析说。
    正是由于社会性，使得各方对金融机构的破产慎之又慎。蔡鄂生指出，研究工作当中确实有很多的问题。1995年《商业银行法》虽然涉及破产，但是经过1997年亚洲金融危机的实践，为了更好地解决金融机构破产，需要形成一部法律法规的文件来规范。
    他认为，银行金融机构的破产现在可能还没开门，虽然形成了初稿，但仍是刚刚迈出一小步。
    推动脚步加快的马达，正是雷曼的破产。“此次国际金融危机带来的诸多思考，大而不倒的观念，可能刺激金融银行的冒险和投机行为。一方面是大而不倒，另一方面，真倒了影响真大。”蔡鄂生说。
    慎之又慎的结果是，尽量避免银行机构破产。“破产立法原则是，作为银行机构，作为市场金融机构，不能保证不破产，但是也要尽量避免破产。”蔡鄂生指出。
    “目前预期的破产程序是，行政主导的接管为主，尽量避免让商业银行进入破产程序。”王卫国说。
    而根据《银行业监督管理法》的规定，对于问题银行，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行金融机构实施接管或者促进机构重组，甚至予以撤销。
    但也不乏有不同意见，正如沃尔特·白哲特所言：“援助一家现存的坏银行就是阻止一家未来的好银行。”北方工业大学文法学院副教授王奜民认为，银监会倾向于启动其主导的行政程序，只有行政程序实在无法解决时，再申请法院主导的破产清算程序，这也可能使得商业银行错过最佳的破产清算时机，债权人的利益难以得到最有力的保障。
    除了尽量不破产原则外，还有稳定原则、成本最小化原则、损失的合理分担。
    至于银行业金融机构的破产标准，北京市炜衡律师事务所高级合伙人尹正友认为，可能会兼采普通法上的流动性标准（债务人不能清偿到期债务）、资产负债表标准（资产不足以清偿债务）和资本充足率标准，并重点依赖后者。他认为，银监会将在银行业金融机构整个破产程序中居于关键性地位，其有权在银行业金融机构出现重大经营风险时，采取接管、托管等措施，并在银行业金融机构进入破产程序后，仍进行一定的职权管理。

下一步重点：
建立一制度理顺两关系
    初稿形成后，仍遗留下不少需要解决的问题。蔡鄂生强调，尤其是存款保险制度的衔接和存款保险制度的建立。
    “这是我们现在正在解决的问题，如果没有存款保险制度，破产的条例也很难单独处理。”蔡鄂生坦言，目前存款保险制度的设计也遇到一些问题。“这次的国际金融危机的解决之道，都是要保，包括市场化国家也是政府出马全保，只有这样市场才会稳定。由此看来，存款保险制度也面临着在新的环境新的条件下如何思考的问题。”
    而银行监管机构和法院在破产中所处的地位和职责，需要理清。蔡鄂生认为，司法权和行政监管权的关系如何定义？法院接受破产的受理有前提条件，一个是不能代表个人债权人进来；二要保持进来的财产是完整的，就是它正在宣布退出的或者关闭行为的时候具有完整性。所以这些问题在实践当中怎么解决，特别是要通过一些法律条文把它界定清楚的话，有一定的困难。
    还有行政监管和司法破产重组的关系。蔡鄂生指出，从银行业的退出来讲，为了避免它一下震动的太大，所以在环节上现在主要通过行政关闭。那么，行政监管的过程到底和破产整合如何衔接？据其了解，凡是市场化国家只要一申请破产保护，或者有破产申请就进入了程序，实际上这个程序不是简单在某一个部门，而是在法律规定的程序下已经进入了，所以很多行为是获得保护的。

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