王琼： 董事回避的法律程序模糊

中国社科院西亚非洲研究所研究员、北京交通大学中国企业兼并重组研究中心研究员 王琼

当下，关于万科在董事会决议效力上的争议，观点有很多。我仅仅就回避决定程序这一单独的点进行发散性剖析。

关于万科董事会决议的效力，目前看法多停留于两个方面：第一个方面是张利平作为独立董事，其是否有权回避表决，当下的回避表决是算作弃权投票还是合法的回避？第二个方面为如果构成回避表决，这个回避表决对董事会决议的效力影响如何？第一个方面对第二个方面的认定具有重大影响。

那么，立足于第一大方面问题，本人提出这样问题：难道决定一个独立董事是否回避，不应当遵守相关程序吗？决定这个回避，不需要董事会表决吗？

据《万科企业董事会决议公告》显示，独立董事张利平向公司董事会提出了书面申明：就本次会议所审议的12项议案，由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，存在公司章程第152条第2款所述之关联关系，不得对该等12项议案予以表决，特此回避本次会议12项议案之投票表决。

那么，他的这个回避申请，又是谁通过的呢？据华润集团发布江平等13位法学专家意见书认为，“张利平与董事会相关议案有关联关系应回避表决，其应向万科公司董事会披露并由董事会对是否存在关联关系作出决定。因董事会系以会议讨论及表决为工作方式，故董事会之决定须由董事会讨论方可确定。在本案中，未看到万科公司董事会就张利平与深圳地铁是否存在关联关系，是否应当回避进行表决。因公司未就该事项专门组织表决，参会董事之沉默或者无异议，不能简单推定为对该程序违规的同意。”这份专家意见书对回避表决的论述止步于此，然后得出回避决定违反董事会表决程序而违规的结论。

对此，本人进一步提出问题：“如果表决，要怎么表决？是三分之二多数才能决定回避，还是过半数就能决定回避？” 根据华润公司一直高举的公司章程第137条，需要董事会成员三分之二以上表决的事项已经被明确列举，本事项显然不属于被列举的事项，而应属于公司章程第137条法律、法规或公司章程规定，以及股东大会授予的其他职权。所以，对于张利平回避的决定，董事会成员过半数通过即可。而且，由于所决议的问题并不直接涉及其他企业，当然就不存在关联关系，所以可能被决定回避的董事在表决过程中也相应有表决权。又根据万科公司章程第153条，董事会决议表决方式为：可采用举手、投传真或电子邮件等方式。这些方式都需要以明示的行为作出，而事实上很多股东都是以沉默应对的，所以显然，在这个意义上，回避程序的合法性存在很大问题。

假如回避表决按照合乎法律、合乎章程的方式作出，那么回避决定至少在程序上合法。在这个情况下，本人认为，才进入开头所说的第二个方面问题的讨论：如果构成回避表决，这个回避表决对董事会决议的效力影响如何？更具体一点，即半数董事会做出的回避决议是否能影响需要三分之二董事表决同意的董事会决议效力？

直到现在才挖掘出了最直接的冲突。结合万科董事会决议的争议，如果将公司章程的规定解释为回避的董事不计入董事会决议的“分母”，就会导致只需要过半数的董事会回避表决程序足以影响后来公司章程规定的需要三分之二多数通过的重大事项决议，这根本上暴露的是董事会本身运作程序产生的前后矛盾，这个矛盾就是：既要三分之二多数人表决通过一项决议，却在事先给了过半数人影响结果的可能性。所以，这种解释难以反映万科公司章程制定者的本意，不符合存在多种解释时，尽量选择不冲突解释的基本法理。

本人在回避表决程序上进行了进一步挖掘后发现，公司法并未规定如何做出回避的决定。但是，本人认为，类似于万科这样的企业，应当对回避的程序进行合理的规范，以保证回避的实际意义。

目前看来，第一，需要回避的董事本身是否享有表决权也是很模糊的，如果其本身具有表决权，当董事会成员之间事先已经达成攻守同盟，那么回避表决程序将会形同虚设，比如，11个董事，如果其中6位董事已经达成攻守同盟，无论这6位董事中有几人应当回避，那么其关于投票的结果必然是6:5，那么他们就可以顺利进入下一阶段对具体事项的表决，毋庸置疑，之后的董事会关于公司具体事项的决议仍然是6:5。也就是说，其他5人完全没有任何机会利用回避程序来防患于未然，而只能通过其他方式来寻求撤销董事会的非法决议。这最终导致的结果是，按法律或公司章程规定需要回避的董事，只要他能影响回避表决，就能影响关于具体事项的表决结果，如果他不能影响回避表决，那么无论是否回避都不会影响具体事项表决结果，回避程序完全丧失存在意义。

第二，如果将回避的表决权交由具有关联关系之外的董事进行决定，产生的问题将更加棘手，一是谁来预先认定这种关联关系？哪些人有关联关系，而哪些人没有关联关系，认定不出关系就决定不了谁才有表决权，而表决程序的本身就是认定关系，这样就陷入了无限死循环。举例来说，以公司法第124条规定为例“董事会会议所作决议须经无关联关系董事半数通过”，如果董事会中过半数人员都存在关联关系，且他们不主动回避，少数的董事是否有足够的权力或现实可能性认定他们的关联关系？如果少数人可以认定多数人的关联关系，更加容易违反公司民主决策机制。

如此看来，华润集团发布江平等13位法学专家意见书仅仅简单认定缺乏经董事会充分讨论并表决的决议，故回避决定程序违规。不仅本身论据不够充分，站不住脚，也没有为未来如何解决回避表决问题提供可借鉴思路。

所以，回避的表决程序，看似只需要通过正常的董事会表决即可，十分简单。但实际上，这个问题十分复杂，很难通过事前的表决程序来规避相应法律风险。很大一部分要依靠董事本身的自觉性，主动进行回避。而在万科张利平这个个案上，这种主动回避的理由合法性却又饱受质疑。故而，在没有设计好回避表决程序的情况下，只能通过事后监督的方式，如股东提起诉讼的方式来进行监督，并且只能判定回避的缘由是否充分。如果要确保回避程序合规，还需要在未来继续修改公司章程，设计好回避表决程序，才能避免一个董事提出回避，其他董事一片茫然的尴尬境地。

(文字整理 张学光）

查看更多华夏时报文章，参与华夏时报微信互动（微信搜索「华夏时报」或「chinatimes」）